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李占国｜网络社会司法治理的实践探索与前景展望
李占国：浙江省高级人民法院院长、国家二级大法官
一、网络社会矛盾纠纷的新发展对依法治理提出新挑战
(一)网络社会矛盾纠纷类型化对法律规则提出新需求计算机组成的互联网结构包括三个层次：物理层、规则层和内容层。1. 物理层的纠纷。主要有两类：一是因网络的物理结构部件产生的纠纷，如计算机、服务器、移动设备、光纤等相关的各类纠纷。二是因使用网络的信息传输性能产生的纠纷，如通过互联网购买商品发生的产品质量纠纷、通过社交媒体侵犯他人人格权。物理层纠纷的法律规则虽然与传统社会基本相同，但在适用时必须考虑互联网因素的影响。2. 规则层的纠纷。主要有三类：一是创设规则导致的纠纷，主要是以互联网为业的行为人，在其经营、管理、使用的互联网信息系统中创设协议、算法从而产生的纠纷。二是利用规则导致的纠纷，如，利用数据技术过度收集、分析、使用个人信息纠纷，利用爬虫技术自动获取和使用信息纠纷，利用行为倾向分析信息实施“大数据杀熟”等歧视性行为纠纷等。三是破坏规则导致的纠纷，如，行为人使用技术手段破坏信息安全规则，攻击他人计算机信息系统产生的纠纷等。网络社会的规则层发源于传统社会，但网络规则本身的效力及正当性判断已经对治理规则提出了严峻的挑战，不仅涉及当事人双方，还会影响不特定的多数人利益，纠纷具有集群效应，解纷具有示范效应。3. 内容层的纠纷。目前较为典型的有三类：一是因大数据产品引发的纠纷，二是因云服务引发的纠纷，三是因人工智能“生产”的产品引发的纠纷。相比于物理层、规则层，内容层的纠纷是“更纯粹的互联网纠纷”。法律滞后性与网络速变性、法律语言开放性与技术语言封闭性、法律规范周延性与技术领域未知性、法律实现成本高昂性与网络社会纠纷多发性的矛盾日益突出。(二)网络社会矛盾纠纷专业化对法律发展提出新要求1. 网络技术的封闭性挑战民事主体平等原则。互联网社会代码、算法的设置产生的“数字鸿沟”会形成“数字垄断”和“算法歧视”。面对无比强大的互联网以及处在技术顶端的经营者，所有的用户瞬间成为需要特别保护的“消费者”或“劳动者”，甚至在某种意义上成为“商品”。2. 缔结合同的程式化重构原有的契约行为概念。由服务提供方统一制定格式化的协议、规则成为互联网社会活动的惯例。互联网服务接受者一般只能作出“同意”或“不同意”的选择，大多直接勾选“同意”，整个“合意”过程被抽去了实质内容，只剩下程序意义。3. 网络空间的无界性翻新原有的法律客体概念。线下社会法律关系的焦点主要是财产问题；网络社会的焦点则更多集中在竞争优势、市场地位。法律关系不再局限于“施行者”和“承受者”之间，作用的方式也从二元的“线性式”趋向多元的“拓扑式”。如，引起社会广泛关注的“人肉搜索”，搜索的发起者、信息的提供者、行为的传播者之间的各种关系相互交织、相互推动，法律关系更加复杂。4. 互联网信息化的属性重塑法律事实的概念。网络社会信息流、资金流、物流的留痕化，纠纷形成的全过程公开化，让“事实”呈现出类型化甚至是结构化特征。法律事实趋于透明，证据链的形成可以被机器学习捕捉，司法工作中的“事实认定”将更多依靠认知性而非规范性。区块链等新技术的深入应用让代码的“自我执行”有了发挥空间，这一特性使“客观真实”和“法律事实”之间的张力大大减小。(三)网络社会矛盾纠纷特殊性对化解机制提出新要求互联网社会中，时间和空间不再是信息传输的障碍或风险防范的屏障。建立更加便捷、高效、包容、开放的矛盾纠纷化解制度是时代所需，要求在存证认证、行为保全等方面作出快速反应，处置程序用时计算单位需从“月”变到“日”，甚至是“时”。二、网络社会司法治理的正当性基础
(一)网络社会司法治理的法律需求信息化、网络化、智能化代表着当今社会的最新发展方向和成果，成文法无论是在准备的广度深度上，还是在更新的速度上，都无法与网络社会实现同步。司法作为维护公平正义的最后一道防线，不只是对个案是非曲直进行评判，更是对社会的规范指引和宣示，在网络社会治理中担当了规则创新的推动者角色。(二)网络社会司法治理的制度基础不得拒绝裁判是司法的首要义务。司法要协调法律文本和社会现实，法官既要站在立法者的立场上对法律“是什么”进行阐释，也要站在裁判者的立场上对确保个案正义的法律“应当是什么”进行阐释。对不存在直接可适用的法律规定的案件，法官运用法律解释方法或者运用法律漏洞填补方法以及不确定性概念的价值补充方法、利益衡量方法来“发展”规则，为新的社会行为提供规则引导、为立法的变革更新提供规则资源。(三)网络社会司法治理的社会动力近年来，中国互联网司法在创新诉讼模式推进程序之治、形成裁判规则推进行为之治、调动治理资源推进协同之治方面进行了不懈努力，向社会纠纷前端展现了大规模、批量处理矛盾纠纷的能力，为契约精神赋能、补强，发挥了司法的“悬剑效应”。三、网络社会司法治理的现实探索与实践成效
(一)司法参与网络空间治理的探索1. 司法为网络社会提供治理规则。“法院可以在网上、可以无纸化、可以跨时空”是浙江法院为网络社会司法治理贡献的三大理念。2018年，浙江全省推广“移动微法院”，实现一个手机连接三级法院，立案、送达、调解、庭审、执行等20多项诉讼业务全流程网上办理。司法裁判逐步织密网络社会规则，2018年的“淘宝诉美景公司大数据产品不正当竞争案”首次确立“网络运营者开发的数据产品”具有竞争性财产权益；2019年的“刀豆诉腾讯等侵害作品信息网络传播权案”明确了基础性网络服务者的权利义务、数据在网上存储与运行模式对行为责任的影响、“通知—删除”规则的立法目的和合理适用等。2. 司法积极参与网络社会协同共治。大量不宜由司法直接解决的涉网案件，可以通过与公私机构之间的合作实现协同解纷。浙江省构建了在线矛盾纠纷多元化解平台，对各类纠纷信息进行分解和导流，实现纠纷资源的实时分配和调度，促进了解纷模式的智能化，为网络社会治理构建了逐层消化分流、科学系统的漏斗式社会解纷“过滤网”。3. 司法与科技融合为网络社会治理赋能。2018年6月，杭州互联网法院首次确认了利用区块链技术存证的电子证据法律效力，同年9月上线全国首个司法区块链平台，为纠纷化解提供可信时间、验证可信身份、记录可信行为。(二)网络社会司法治理的实践成效1. 网络主体权利义务规则更加清晰。司法在个体利益与公共利益之间寻求平衡，按照使用网络的技术能力、可能获得的利益、可能造成的威胁等因素，引导企业承担相应义务，促进网络空间的公平合理利用。2. 网络生态健康发展规则更加明确。(1)建立和维护数字信任。第一，通过审判探索算法效力标准，推动建立数字信任。第二，通过保护交易双方对数字化意思表示的信任，预防和惩戒数字欺诈。第三，通过审判引导平台企业依法履责，推动弥合数字鸿沟。第四，通过审判促进技术融合，有力补强数字信任。(2)保障网络技术健康发展。一方面，通过审判促进技术的革新。北京互联网法院审理的“北京菲林律所诉百度案”被称为“中国首例人工智能生成内容著作权案”，填补了人工智能“作品”裁判规则空白。另一方面，通过审判发挥技术的社会价值。杭州互联网法院在“徐某诉芝麻信用隐私权纠纷案”中明确了数字资源合理利用和个人征信数据滥用的边界，支持社会治理数字成果发挥更大的作用。(3)促进网络社会协同共治。实践中，司法通过学习吸收监管标准来丰富和完善裁判规则。在裁判中引入具体监管标准，对一些法律概念进行目的性扩张或目的性限缩。四、网络社会司法治理的发展趋势展望
(一)将互联网思维融入司法改革发展1. 司法基础理念中的互联网思维：网络主权与网络生态。目前，很多国家都在积极探索互联网司法审判规则，甚至有的国家在推行长臂管辖原则。完善网络司法治理，是网络强国战略的必然要求，有利于维护我国网络空间主权、提升我国互联网司法治理的国际影响力、增强我国在互联网应用和发展中的国际话语权和规则制定权。司法的核心价值是定分止争的权威性、公信力，应依托网络平台发挥司法优势、衍生司法服务，建立一站式多元解纷和诉讼服务体系，巩固平等、开放、共建、共享的网络生态圈。2. 司法权力运行中的互联网思维：深度学习与迭代创新。人工智能的深度学习必将催生新的法律共识机制和确权手段。司法审判对这些新的法律共识机制、确权手段应当秉持开放、吸收的态度，加快探索案件司法判断智能化的实现路径。网络司法应当坚持用户思维，坚持简约思维，坚持极致思维，更好地满足个性化司法需求。3. 司法组织建设中的互联网思维：审级协调与数据赋能。不同层级的法院在审理互联网案件时，均应融合互联网思维，强化互联网审判的程序整体性、规则统一性、效力终局性。应健全完善人民法院的大数据分析平台、分析团队，深度挖掘整理矛盾纠纷的特征表现、法官判断考量因素、司法裁判的规则创新，让司法数据发挥出服务社会治理的战略价值。(二)保障和监督网络监管有效实施1. 借鉴网络监管重点明晰司法治理目标。未来我国互联网监管的重点主要有以下几个方面：一是不断健全基础网络安全体系和安全监管机制；二是进一步理顺政府与网络平台关系，探索协同治理模式；三是厘清监管部门之间的职责分工，加强监管合作；四是继续探索大数据与智能化时代的网络内容层监管规则。行政监管的重点代表了网络矛盾的焦点，可以作为当前和今后一段时期网络司法治理的目标。2. 借鉴网络监管规则充实司法治理规范。近年来，我国不断加大网络专门立法力度，已出台各类文件100多件，多数是部门规章和行政规范性文件。不少文件为互联网行为设定了实体规则。司法以审理案件为手段，对行业形态、市场状况的了解多是“碎片化”的，应当对行政监管的制度规范加强研究，避免对网络行为社会影响的错误判断。3. 发挥司法治理功能监督规范网络行政监管。一方面，用司法建议等形式，向行政机关输出裁判规则，防止因监管规则的制定耗时费力导致的监管落后；另一方面，依法准确认定合同效力，避免因过于严格的监管标准给企业带来高昂成本，降低市场竞争力和创新动力。(三)引导和促进网络平台自治网络社会主体“道同而谋”，形成相互交往、互惠合作的共同体，以及与之相适应的自律性约束，理论界一般称之为“软法”。司法权应坚持合同自由、合同正义、鼓励交易的原则，依法准确认定这种约束的法律效力。但是自治规则是“利益驱动”的，也是“片断式”的，相互之间以及与法律制度之间易发生冲突，还会以更隐蔽的形式对网络施加控制，带来数据歧视、隐私保护不力、资源分配不公的恶果。随着互联网新业态的不断涌现，网络社会活动将越来越多地试探国家法律的边界。把能够实现目标的合理因素吸收到治理规则中来，将是平台自治与互联网司法的共同使命。(四)司法与技术治理更加紧密结合习近平总书记强调，网信事业代表着新的生产力、新的发展方向。中国的互联网司法自诞生时就将法律和技术紧密结合在一起，但我们必须看到，当前实务界对技术的效率价值仍然更为重视，这固然有案件数量井喷催生的主观需求，更主要的还是技术的发展程度不足，尚未形成用技术手段进行法律推理的有效方法。长期困扰人工智能在司法领域应用的法律解释模拟、推理程序启发、法律自然语言理解等问题至今未能彻底解决。对区块链等新技术的治理需求和解纷需求已经迫在眉睫，技术性能问题、个人隐私问题、去中心化资产交易问题、数字资产的法律界定问题、数字货币问题等都亟需司法界开展实证研究，提供规则指引。余 论
今天，中国已经成为网络大国，具备了引领法律创新的生产力条件。许多互联网纠纷案件在中国是新案件，在全世界也是新案件。互联网司法在国际上没有现成经验可循，构建中国特色的互联网司法体系需要发挥首创精神先行探索。作为百年来不断从人类共同文明中汲取营养的民族，在互联网治理中提出卓有成效的方案，是对人类文明作出的最好回馈。本刊已发相关主题的文章还有：
1. 徐汉明: 《我国网络法治的经验与启示》(2018年第3期);2. 郑智航: 《网络社会法律治理与技术治理的二元共治》(2018年第2期);3. 张文显: 《新时代全面依法治国的思想、方略和实践》(2017年第6期);4. 周汉华: 《习近平互联网法治思想研究》(2017年第3期);5. 尹建国: 《我国网络信息的政府治理机制研究》(2015年第1期);等等。文摘来源：《中国法学》2020年第6期
图片来源：《中国法学》